山西省太原市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）晋01刑终297号

原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某某，男，****年*月*日生于河南省商水县，汉族，初中文化，无业，住河南省商水县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年9月20日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。

辩护人党东斌，山西圣合律师事务所律师。

原审被告人张某某，男，****年**月**日生于河南省太康县，汉族，小学文化，无业，住河南省太康县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年9月26日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。

山西省太原市杏花岭区人民法院审理杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人李某某、张某某犯故意伤害罪一案，于2017年12月25日作出（2017）晋0107刑初689号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审查明，2013年9月28日19时40分许，魏某的妻子王某某在本市杏花岭区金伯爵酒店对面的路边摆摊卖衣服过程中，与前来退换牛仔裤的王某某1（被害人刘某之妻）发生纠纷，后王某某到附近找到魏某并告知该情况，魏某随后与被告人李某某、张某某赶到现场，遂与被害人刘某发生厮打，魏某与被告人李某某用拳头击打被害人刘某脸部，被告人张某某用脚踢被害人，致刘某右眼球破裂，右眼眶内侧壁骨折。后被告人李某某等人逃离现场。经太原市杏花岭区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，被害人刘某眼部损伤已构成重伤；经山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定，被害人刘某眼部损伤构成五级伤残。

2017年9月20日15时许，被告人李某某主动到敦化坊派出所投案；2017年9月19日17时许，广州铁路公安处乘警支队民警接到敦化坊派出所警情通报，在逃人员张某某准备投案。民警与张某某取得联系，其在广州火车站等候，后民警赶到将其带回，并于同日羁押于广州铁路公安处看守所。

2017年11月7日，被告人张某某的亲属与被害人刘某达成和解协议，赔偿被害人刘某损失50000元并已实际履行，被害人刘某出具了书面谅解书。

审理过程中，被告人李某某的亲属与被害人刘某就民事赔偿部分达成调解协议，一次性赔偿被害人刘某各项损失共计15万元，赔偿款已实际履行，被害人刘某撤回附带民事起诉并出具了书面谅解书。

证实上述犯罪事实的证据有：

⒈被害人刘某的陈述节录，2013年9月28日晚7点多，我老婆给我打电话让我到四宿舍门口，说让人打了。我过去后，有两个女人在，我就问那两个女的，为什么打人，我老婆说还有一个女的骑车走了，在此期间我打了110报警。后来那个胖女人骑车回来了，我就问她们为什么打我老婆，在吵的过程中，就过来三四个男的动手就打我，我始终没有动一下。当时过来一个男的抓住我，动手朝我眼睛打了两拳，头部几下，我就往后退，他们踹了我两脚，路人把他们拉开，他们就跑了。

刘某的辨认笔录，其指认出魏某是殴打其的大个子男子。

⒉证人证言。

⑴王某某1的证言节录，2013年9月28日下午6点多，我因为前一天在一个摊位上买的衣服不合适，准备和摊主退货，她没有给我退还，双方发生口角，然后开始扭打，我一个人打不过，最后打电话叫我老公，我老公过来后，他们过来一群人现把我一脚踹倒，然后一群人上去殴打我老公，致我老公眼睛受伤出血。当时摊位上对方有三个女的，过来大概四五个男的。

王某某1的辨认笔录，其指认出魏某是殴打刘某的大个子男子。

⑵吉某某的证言节录，2013年9月28日晚7点半左右，我当时在胜利街金伯爵酒店对面的马路边看我的大车，看到有一个买衣服的妇女和一个卖衣服的摊主，因为退衣服的事情发生纠纷，买衣服的妇女叫来一个小个子男子，卖衣服的妇女叫来一群年轻人，我看见他们在打架，摊主叫来的一个大个子男子动手打小个子男子，后来我看见小个子男子捂着眼睛并流血，蹲在地上，打电话报警。当时大个子男子还叫的三四个年轻男子也殴打小个子男子，他们打完后，看到小个子男子捂着眼睛流血了，他们就跑了。

吉某某的辨认笔录，其指认出魏某是殴打刘某的大个子男子。

⑶王某某的证言节录，2013年9月28日晚20时许，我和我嫂子还有侄女在胜利街尚东明珠售楼部门口卖牛仔裤，这时有一位前一天在我们摊上买了一条牛仔裤的女顾客过来要求退货，我们没给退，因此发生了纠纷。她就打电话叫人，我骑电动车回到我的出租房，和我老公魏某说，有个女的在摊上闹事，还叫了人，你快过去看看。然后我就先走了，到了现场，对方的老公正与我嫂子、侄女对骂，对方看到我过来就开始骂我，准备打我，我就躲。魏某正好赶到，他和对方男的开始争吵，后来两个人厮打到一起，厮打了一分钟左右，对方往后退了几步，然后捂着眼睛，眼睛开始流血，魏某害怕就躲开了。魏某用拳头打到了对方的右眼，打了一下。

⑷张某某的证言节录，2013年9月28日晚，我和工友杨**在出租房做饭时，有人给他打电话说金伯爵酒店对面有人打架，我们下去看一下，下去后已经打完架，我们就回了。打架的双方是我雇主的老婆和她侄女还有嫂子，另一方是一男一女。我当时看到雇主他老婆的侄女躺在地上用手捂着头，另一方那名男子眼睛受伤流血。

⑸杨某某的证言节录，2013年9月28日晚，我和张某某在出租房内做饭，张某某给我打电话说，在金伯爵酒店对面有人打架，让我俩去看看，我俩过去后，看到一名男子眼部流着血，围观了好多人。我俩没有参与打架。

⑹同案犯魏某的供述节录，2013年9月28日晚19时许，我和李某某、张某某在陈东方家打麻将，我老婆王某某去找我，让我过去把地摊收了，王某某说因为有人退衣服吵架了。我和张某某、李某某、陈东方一起到了地摊上。对方刘某上前要打我老婆，我挡住刘某说你动她试试，紧接着我用手打了刘某一巴掌，刘某的老婆过来撕扯我，我拉着刘某老婆把她摔倒在地，我回头看见李某某用拳头打了刘某眼睛上一拳，当时刘某的眼睛就流血了，张某某上前在刘某的腰上踹了一脚。我和我老婆王某某劝刘某去医院看看，对方不去，我因为害怕，和李某某、陈东方、张某某一起跑了。当时是我叫的他们去的摊上，我怕对方打我，叫上他们给我助威。我之前在侦查机关交代是我用拳头打了刘某眼部，是想一个人承担下来，不敢供出其他人，怕他们报复我。但后来我了解到我的量刑会很重，我接受不了。当时打完刘某后，李某某的手肿了，也流血了，而且肿了好几天。

⒊现场勘验检查笔录、现场照片。

⒋书证。

⑴二被告人的户籍证明。

⑵被告人张某某的亲属与被害人刘某达成的和解协议、收款收条及谅解书。

⒌太原市公安局杏花岭分局敦化坊派出所出具的到案经过，证实2017年9月20日15时许，被告人李某某到该所投案。

广州铁路公安处乘警支队出具的归案证明及广州铁路公安处看守所出具的羁押证明，证实2017年9月19日17时许，接到敦化坊派出所警情通报，在逃人员张某某准备投案。民警与张某某取得联系，其在广州火车站等候，后民警赶到将其带回，并于同日羁押于广州铁路公安处看守所。

⒍太原市杏花岭区公安司法鉴定中心（杏）公（法）鉴（伤）字[2013]第156号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人刘某因外伤致右眼球破裂并已行右眼内容物剜除术致右眼球缺失，该损伤已构成重伤；因外伤致右眼眶内侧壁骨折，该损伤已构成轻伤。

山西省人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实被害人刘某右眼的损伤构成五级伤残。

⒎被告人供述。

⑴被告人李某某的供述节录，2013年9月28日13时左右，魏某叫我和东方还有一个小个子男子吃饭，后我们到东方家里打麻将，到18时左右，魏某的老婆过去找魏某，说是因为买衣服被人打了，随后魏某就叫上我们一起去和他打架。到了现场后，魏某就和对方男子起了争执，随后魏某就上去打了对方这名男子脸部一拳，他俩就厮打在一起，我也给了这名男子脸部一拳，魏某就叫我们走，我们就都走了。

⑵被告人张某某的供述节录，2013年9月28日下午15时左右，我和魏某、李某某、东方（具体姓名不详）等人在东方的住处打麻将，大概19时左右魏某的老婆过来找魏某并告诉魏某其因卖衣服和顾客打了起来，说完她就骑车回到现场。然后魏某叫的我和李某某、东方其帮他打架，我们一起到了现场，我看见魏某的老婆和买衣服的一女子发生争吵，随即魏某也与对方吵了起来，在争吵过程中魏某用拳头在对方脸上打了一拳，然后那名男子就用手捂住脸后退了几步半蹲在地上，接着李某某用勾拳打了这名男子脸上四五拳，然后东方就上前拉魏某，我朝这名男子腿上踢了一脚，然后我们就跑了。当时魏某和李某某的手上都有血迹，具体谁打的这名男子的眼睛我没有看清。在跑的过程中，魏某跟我说，看我那一拳厉害吧，接着李某某说，我用勾拳打了他脸上几下。我们走到一个有路灯的地方时，我看见李某某衣服的肩膀等地方全是血，手心和手背上也都是血，又看到魏某的右小拇指上也有一点血。后我们找了一家旅馆入住，李某某还说他的右手疼还有点肿。

以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。

原审认为，被告人李某某、张某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李某某、张某某犯罪后能主动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人张某某在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人李某某、张某某的亲属能主动赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。辩护人关于被告人李某某作用较小的辩护意见，经查，被告人李某某与魏某共同致伤被害人，均系本案主犯，故辩护人的该辩护意见不予采纳。原审委托被告人张某某居住地的司法机关对被告人进行社会调查评估，其具备监管、考验条件，可以适用社区矫正。综合被告人张某某的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现等因素，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

上诉人李某某及其辩护人的上诉、辩护意见：一、上诉人李某某的行为对被害人的伤情不构成决定性作用，认定上诉人为主犯与事实不符。二、上诉人系初犯、能够如实供述自己的犯罪事实，悔罪，有自首情节，且主动赔偿被害人，并取得谅解，请求二审法院依法改判。

经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人李某某及原审被告人张某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人及其辩护人所提"上诉人李某某的行为对被害人的伤情不构成决定性作用，认定上诉人为主犯与事实不符"的上诉辩护意见，经查，上诉人李某某在侦查机关的多次供述，与同案犯魏某、张某某的供述以及证人证言，能够相互印证，证实上诉人李某某与魏某共同致伤被害人，造成被害人重伤，二人均系本案主犯，故对上诉人及其辩护人的该上诉、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提"系初犯、能够如实供述自己的犯罪事实，悔罪，有自首情节，且主动赔偿被害人，并取得谅解"的上诉、辩护意见，本院认为，上诉人具有自首，主动赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解等情节，原审已在判决中予以认定，并在量刑时予以体现，本院不再重复评价。故对上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　王　宏

审判员　张顺军

审判员　孙　鹏

二〇一八年三月五日

书记员　赵　乐